Tte. Navío Gregorio Pablo Álvarez Rubial.

El 5 de octubre de 1804, a pesar de tratarse de tiempos de paz entre España e Inglaterra, una flotilla británica mandada por el Comodoro Graham Moore hundía frente a costas del Algarve la fragata de la Armada Nuestra Señora de las Mercedes, botada en La Habana en 1786.

El cargamento de monedas de oro (principalmente 2, 4 y 8 escudos) y plata (principalmente 8 reales) caía al fondo unido al barco, permaneciendo oculto hasta comienzos de 2007, momento en el que la empresa Odyssey Marine Exploration Inc descubre a 1.100 metros de profundidad el emplazamiento del barco e inmediatamente comienza a extraer su contenido en secreto, trasladándolo más tarde en avión desde Gibraltar a Florida.

Las dimensiones del descubrimiento realizado hace cinco años, con unas 594.000 monedas y 17 toneladas en total, convierten el hallazgo en la mayor colección jamás rescatada de un naufragio. En la actualidad un real de a ocho de plata sin circular como los que portaba nuestra fragata, puede alcanzar un valor en el mercado numismático a partir de unos 400 euros, mientras que 8 escudos de oro de la época parten de más del triple.

En el transcurso del proceso judicial, la defensa legal de España comparaba el hundimiento de la fragata con el ataque japonés en Pearl Harbour durante la II Guerra Mundial, esto es, una agresióni sin declaración de guerra previa, que causó la pérdida de un gran número de vidas y que empujó al país a una contienda bélica a gran escala, ya que España se embarcaría a posteriori en las Guerras Napoleónicas del lado de Francia.

Los primeros pasos de la instrucción judicial en Tampa tratan de discernir la verdadera identidad del buque, comenzando por el estudio minucioso de los abundantes vídeos y fotografías submarinos obtenidos por Odyssey, ya que la empresa alega inicialmente que los restos del barco no se pueden identificar e incluso se refiere a él en su demanda como The Unidentified Shipwreck.

Este ha sido el comienzo de una larga aventura judicial librada entre el bufete de Washington contratado por España para llevar el caso (Covington & Burling LLP, con el abogado James Goold a la cabeza) y la empresa cazatesoros. Para valorar su trabajo hay que tomar en consideración la multitud de demandas que se han generado alrededor del caso, en las que las partes, Odyssey, España, Perú y hasta 25 demandantes particulares alentados por Odyssey, herederos de los fallecidos en el ataque a la fragata, se han ido incorporando al proceso en distintos momentos y en variadas agrupaciones.

Al acceder a la documentación de Odyssey, la parte española enseguida constata que se trata de un buque de la Armada, que había sufrido una gran explosión (la Mercedes estalló al ser alcanzada su santabárbara por un disparo de cañón enemigo) y que la totalidad de las monedas databan de antes de 1804, momento del hundimiento. Del mismo modo los cañones eran los disponibles en buques españoles del s.XIX. Sólo existe una excepción que pone en tela de juicio momentáneamente la identidad del buque, 2 de los cañones encontrados son del s. XVI, impropios de la época del hundimiento.

Las dudas se disipan rápidamente tras acudir a los archivos conservados en el Museo Naval de Madrid y el Archivo General de Indias de Sevilla. En esta documentación se identifican claramente dos cañones culebrines obsoletos que se devuelven a España a bordo de Nuestra Señora de las Mercedes como material excedente.

Durante el proceso, el juez Mark Pizzo llega a requerir de los abogados de la empresa de Greg Stemm que precisen su posición procesal formulando bajo juramento y por escrito la afirmación de que identificar el buque es imposible, un extremo tremendamente inusual en Estados Unidos y que perjudica la reputación de la compañía.

La instrucción del juez Mark A. Pizzo en Tampa
El expediente judicial da sus primeros pasos en marzo de 2007, cuando la compañía plantea una acción judicial in rem sobre el tesoro extraído de los fondos del golfo de Cádiz ante un tribunal de Tampa. El artículo III de la constitución de los Estados Unidos reserva la jurisdicción sobre la ley marítima (Admiralty Law en su acepción inglesa) a los tribunales federales, no obstante, establece un amplio abanico de excepciones, entre las que se encuentra la acción in rem a la que se acoge Odyssey.

En este momento, incluso el gobierno estadounidense se une a la causa emitiendo una resolución de interés como amicus curiae, a la que posteriormente se refiere el Tribunal de Apelación de Atlanta en los siguientes términos: “…It argued the United States had a treaty obligation to afford sunken Spanish warships the same protections and inmunities from implied abandonment and uncontested access and salvage as a sunken United States warship would receive in United States Courts…”

La instrucción realizada entonces por el Juez Mark A. Pizzo de Tampa establece la tesis de que la Mercedes (la cosa) era un buque de guerra de la Armada Española que se encontraba en misión militar repatriando caudales públicos acuñados en la ceca de Lima en 1803, tan solo un año antes del naufragio.

Este extremo invoca el principio de inmunidad soberana, consagrado en la ley americana Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA, 1976), que desarrolla el concepto clásico de par in parem imperium non habet, es decir, cada país es inmune a la jurisdicción de su igual y establece importantes restricciones para que un país o sus agencias u organismos de cualquier tipo pueda ser encausado en los Estados Unidos.

Tal vez la más notable excepción en la ley al principio de inmunidad soberana es la contemplada para el caso de realización de actividad comercial en los Estados Unidos por parte de un país extranjero. Éste era el principal argumento jurídico de Odyssey, que planteaba la navegación como estrictamente comercial, algo impensable tomando en consideración que se trata de un buque militar que, como buque de estado, arbolaba pabellón de la Armada, transportando efectivo recién acuñado en Lima.

En sus alegaciones, Odyssey pugna también por separar los restos de Nuestra Señora de las Mercedes del cargamento, argumentando que incluso si el barco se encontrara fuera de la jurisdicción del tribunal a los efectos de la reclamación in rem, el cargamento no lo estaría ya que sería de titularidad privada, un argumento que se desmonta rápidamente con documentos históricos aportados por la Armada, apuntando a la abrumadora mayoría de fondos públicos entre los que transportaba la fragata en el momento de su hundimiento.

El juez Pizzo señala igualmente que la representación legal del cazatesoros olvida en todo momento el estándar aplicable a la prueba, esforzándose en ocultar evidencias que apuntan a la fragata de la Armada. El juez comienza sus conclusiones con una frase que marca todo el proceso judicial, the res is the Mercedes.

Por otro lado destaca que no es coherente que, una empresa que se autoproclama líder en la prospección submarina como Odyssey Marine Exploration, no cuente con la autorización ex ante de las autoridades españolas mediante una licencia o concesión pública de algún tipo.

Tampoco se acepta en el procedimiento la reclamación de Perú sobre el cargamento alegando la procedencia peruana de las materias primas utilizadas para acuñar la moneda. El juez Mark Pizzo argumenta que en el momento del naufragio no existía aquel país, que formaba parte de España, preguntándose en la sentencia por qué Perú acepta la inmunidad soberana de España frente a Odyssey, pero no frente a su propia reclamación.

Del mismo modo se rechaza el recurso de los descendientes de los fallecidos en el naufragio acerca de los bienes privados que transportaba, ya que fueron indemnizados en aquél momento por la Corona y su importancia relativa en la carga del buque era pequeña.

Finalmente, las conclusiones de la sentencia, señalan con clara inspiración del derecho internacional que:
“…More than two hundred years have passed since the Mercedes exploded. Her place of rest and all those who perished with her that fateful day remained undisturbed for the centuries – until recently. International law recognizes the solemnity of their memorial, and Spain’s sovereign interests in preserving it. Sea Hunt, 221 F.3d at 647. This Court’s adherence to those principles promotes reciprocal respect for our nation’s dead at sea. Id. It is this comity of interests and mutual respect among nations, whether expressed as the jus gentium (an impetus to exercise judicial authority) or as sovereign immunity (an impetus for refraining from the exercise of judicial authority), that warrants granting Spain’s motions to vacate the Mercedes’s arrest and to dismiss Odyssey’s amended complaint…”

La sentencia favorable a España del Tribunal de Apelaciones de Atlanta
El proceso continúa con el fallo del Tribunal de Apelaciones de Atlanta el 31 de enero, en el que desestima el derecho de Odyssey a retener lo rescatado del Mercedes, siendo la siguiente instancia por tanto el Tribunal Supremo. Ya en 1999 el mismo bufete, Covington, se encargó del caso de las fragatas Juno y La Galga, rescatadas frente a las costas de Virginia. El cazatesoros de aquel caso también recurrió al Supremo, que rechazó sus pretensiones y dictó la devolución a España de lo tomado en los pecios.

El caso Sea Hunt Incorporated v. The Unidentified Shipwrecked Vessel or Vessels es de capital importancia en este tipo de proceso, ya que con anterioridad no existía jurisprudencia en la que la Foreign Sovereign Immunities Act hubiera sido aplicada para negar la jurisdicción de un tribunal americano, incluso de primera instancia, sobre un cargamento extraído del fondo marino.

Paradógicamente, dentro del proceso del Mercedes, incluso algunos recursos como el llamado Whitlock-Palacios ante el Tribunal de Apelaciones del 11thCircuit of Appeals cita en repetidamente, la aplicación del Foreign Sovereign Immunities Act.

Otro punto capital es discernir si la carga era la misma res que el buque tal y como alega Odyssey. La sentencia de los magistrados Black y Stapleton del Tribunal del 11th Circuit, fundamenta en su punto C, apartado 1, que el juez Pizzo del tribunal de distrito evalúa correctamente la identidad del pecio, textualmente: “…Odyssey argues there was insufficient evidence for the district court to conclude the res was the Mercedes. After an extensive review of the record, we conclude the evidence before the district court supports its factual determination that the res is the shipwreck of the Mercedes for the purposes of sovereign immunity…”

Otra conclusión tajante de la sentencia del tribunal de apelaciones del 11th Circuit es aquélla que clarifica el status quo actual del tesoro, que se encuentra en custodia legis por parte del Tribunal de Distrito de Tampa, en palabras del magistrado Black, “… the res remains in custodia legis (in the court’s possession). By ordering Odyssey, as substitute custodian, to release the res into Spain’s custody, the court is relinquishing its control of the res and releasing it to the party that has a sovereign interest in it. Further, Spain’s sovereign interest in the res existed before Odyssey initiated the action and deposited the parts of the res it had salvaged from the shipwreck…”

Probablemente el juez Pizzo no aceptó por esta razón la reciente pretensión presentada mediante moción por parte de Odyssey de que España abonara casi cuatrocientos mil euros por los servicios de custodia del tesoro, depositados en la empresa Numismatic Guaranty Corporation, un extremo que se podría considerar res iudicata, como se ha indicado anteriormente.

Finalmente el 11th Circuit of Appeals resuelve que el tribunal subordinado de Tampa no erró cuando ordenó a Odyssey allanar el acceso al tesoro y devolver su custodia a España, al mismo tiempo que refiere la importancia de la acción exterior del estado en este tipo de causas, mencionando jurisprudencia del caso República de Filipinas v. Pimentel en el Supremo estadounidense, “… The Supreme Court noted the specific affront that could result to a foreign state if property they claim is seized by the decree of a foreign court…”

Un extremo que refuerza la importancia de coordinar los esfuerzos de las administraciones en este tipo de circunstancias, uno de los éxitos más destacables del presente proceso judicial, en el que la acción concertada entre los Ministerios de Defensa, Cultura y Exteriores españoles, coadyuvando para la consecución de un fallo favorable a los intereses de España, está siendo de vital importancia.

El juez Clarence Thomas del Tribunal Supremo rechaza el recurso de urgencia de Odyssey
La última instancia judicial en pronunciarse fue el Supremo, que el 9 de febrero de este año, a través del magistrado Clarence Thomas, rechaza el recurso a certioriari de Odyssey para dejar en suspenso la aplicación del fallo del Tribunal de Apelaciones del 11th Circuit, que obligaba a la empresa a devolver el tesoro a España. La solicitud de Odyssey tiene entrada en el Supremo el día 3 de febrero de este año y el sucinto auto del juez se produce tan solo seis días después.

Así, el Tribunal del Middle District of Florida que instruyó el caso inicialmente, recibe inmediatamente una orden del Tribunal de Apelaciones del 11thCircuit de Atlanta para que continúe con el procedimiento de restitución del cargamento de la fragata a España, citando a las partes para informarles de las condiciones en que se realizará la transferencia el 17 de febrero.

Tras esta reunión, el Juzgado de Tampa emite ese mismo día un auto para la devolución de las 600 cubetas de 25 kilos que contienen el tesoro al mismo tiempo que desestima la pretensión de Odyssey de que España abone sus gastos como custodio sustituto. Las autoridades españolas disponen a partir de ese momento de un plazo de 10 días para retirarlo, algo que ya está previsto mediante dos aviones Lockheed Martin C-130 Hércules del Ejército del Aire.

Conclusiones
Contrariamente a la postura institucional adoptada por Odyssey, el fallo de la justicia estadounidense desalentará a los que pretenden extraer sin garantías arqueológicas del fondo marino los restos de buques de guerra y al tiempo es una sentencia que fortalece la relación entre Estados Unidos y España, aliados en el actual status quo geopolítico mundial.

Se pone de manifiesto la importancia del derecho internacional no sólo para resolver controversias entre estados, sino también como un medio para mejorar las relaciones internacionales. Del mismo modo es patente la influencia que la acción exterior del estado puede tener en el ámbito judicial, materializada en este caso a través del amicus curiae remitido por el gobierno estadounidense al Tribunal de Tampa.

Llegado a España el tesoro de la fragata Nuestra Señora de las Mercedes, se pondrá en manos de especialistas y posteriormente a ser restaurado, se distribuirán los fondos por museos nacionales e internacionales para su conservación y exposición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del Convenio sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO, acrecentando la difusión de la cultura y herencia histórica españolas por todo el mundo.